学术研讨

房屋预告登记中公证的介入

2015-11-26 内蒙古自治区包头市彩拾彩票公证处官网 34492

一、  预告登记的概念、特征 

预告登记,是指为了保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记。预告登记与本登记的区别在于:一般的不动产的本登记是在不动产物权已经完成的状态下所进行的登记,而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权变动而进行的登记。《物权法》第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”1由此可以看出预告登记其实质是债权请求权,而非支配权,并不是物权,它只不过是将债权物权化了。预告登记的对抗效力仅仅是对抗妨碍预告登记权利人行使请求权的时的第三人,而非物权上的所有第三人。预告登记是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权,预告登记限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限,使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。预告登记作出以后,并不导致不动产物权的设立或者变动,而只是使登记权利人取得一种请求将来发生物权变动的权利。预告登记权利人在办理完预告登记后取得请求权,对后来发生该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有排他效力,以确保将来只发生该请求权所期待的法律后果。

   抵押权预告登记是预告登记的具体表现形式,在商业银行按揭贷款业务中大量存在,在本地区房屋管理部门要求对商业银行与购房人之间签订的《房屋抵押合同》必须经过公证,而在实践中彩拾彩票所公证的大量的是抵押权预告登记所涉及到的《房屋抵押合同》,彩拾彩票又对抵押权预告登记的法律效力了解多少呢?

二、 抵押权预告登记的法律效力

在商业银行按揭贷款业务中,抵押权预告登记这一环节普遍存在,上文已经提到预告登记是债权人为限制债务人处分该不动产,保障将来取得物权的一项登记制度,商业银行作为放贷机构为将来实现债权而约束债务人将按揭贷款购买的房屋抵押于银行,而这时的房屋在一般情况下未完全竣工、未取得所有权证书,也就是期房,而抵押权登记是房屋所有权人在取得房屋所有权时将房屋抵押于抵押权人的,在期房的状态下,抵押权登记无法实现,那么抵押权预告登记应运而生。《房屋登记办法》第67条列举了可以办理预告登记的类别,其中将以预购商品房设定抵押列为可以预告登记的事项,并规定了其应提交的材料(包括主债权合同、抵押合同等),在办理抵押权预告登记的前置环节是先要办理预告登记。彩拾彩票在公证主债权合同及抵押合同时,应注意以下问题:

(一)  在前的抵押权预告登记能否对抗在后租赁权?

有人会这样认为:根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“解释”)的规定:房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的不适用于“买卖不破租赁”。也就是说租赁房屋在租赁之前已经抵押的,这时“买卖”就能“破”租赁了。那么由于抵押权预告登记具有顺位保全的特征,预告登记取得的权利,之后办理了本登记的,应溯及到预告登记之日。这样,抵押权预告登记也就打破了“买卖不破租赁”的原则。

但笔者却并不赞同上述观点,立法者之所以偏爱于保护承租人的权利是在于法的价值的比较,承租人的生存权的价值必然大于所有权人的财产权的价值。上文已经提到,预告登记的顺位保全的特征,只针对的是妨碍预告登记权利人行使请求权时的第三人,主要表现于处分房屋的行为,而对于承租人对预告登记权利人行使请求权的影响很小,这种“小影响”可以被权利人容忍,但也不能绝对的认定预告登记权利人就一定要容忍,如果房屋所有人与承租人虚构租赁事实,以阻碍权利人实现权利,或者租赁期限过长,这就对权利人造成了很大的影响,无论是哪种情况都需要法官的自由裁量,但在正常租赁房屋的期限来说,权利人可以容忍,可以让承租人在合理的期限找到新的承租房屋。故笔者认为,在为当事人公证抵押权预告登记的抵押合同时,应告知抵押权人“买卖不破租赁”原则的意义所在及对其实现抵押权的影响,这时不能再生硬的适用《解释》的规定了。

(二)在抵押权预告登记下,债权人能否实现抵押权?

在彩拾彩票办理商业银行按揭贷款公证业务时,银行往往选择赋予主合同强制执行效力,以便借款人在不还款时直接进入执行程序,减少其实现债权的时间及费用。但有时由于一些原因,抵押房屋的房屋产权证未办理导致当事人只办理了抵押权预告登记未能办理抵押权登记,那么在债务人不能清偿借款时,预告登记权利人能否对房屋实现抵押权值得商榷。

上文已经提到抵押权预告登记权利人只有对债务人处分房屋时的债权请求权,它不具有优先受偿权,因此如果法院依其他债权人对该房屋进行预查封,商业银行在此情况下没有优先受偿权,那么就会有债权得不到清偿的风险。另外,《物权法》第20条第二款规定:“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”,如果房屋具备了办理抵押权登记的情况下,商业银行在法律规定的期限内未办理的,也会导致预告登记失效。因此,在办理此类公证时将预告登记的风险及法律规定的预告登记失效的时间告知债权人,并建议商业银行将开发商列为阶段性保证人,约定保证期间从合同签订之日起至抵押登记已办妥之日止,以便防控风险。

三、对现房抵押权预告登记公证的思考

现阶段彩拾彩票所办理的抵押权预告登记都是商业银行按揭贷款业务中的预购商品房即期房,那么对已经购得的商品房但因某些原因未能办理产权证的现房是否能够以抵押权预告登记作为申请银行贷款或私人借贷的抵押物呢?《房屋登记办法》第六十七条规定,当事人可以申请预告登记的情形为:1、预购商品房;2、以预购商品房设定抵押;3、房屋所有权转让、抵押;4、法律、法规规定的其他情形。并未将已经购得的商品房列入,相关法律、法规也没有规定。在法律依据上来说,为办理已购商品房预告登记没有法律的支持,本地的房屋管理部门也对这种情况不给予抵押权预告登记。实践中,抵押权预告登记不具有优先受偿性,也为已购商品房抵押权预告登记蒙上了沉重的“面纱”,无论是借款人从银行申请抵押贷款还是从个人处借款,贷款人办理赋予债权文书强制执行效力的公证的目的,都是为了在债务人不能清偿债务时,保证自己债权的实现,而抵押权预告登记不具有优先受偿性有可能导致债权人的债权得不到实现,那么为已购商品房办理抵押权预告登记的意义又在哪里呢?仅仅是为了排除处分房屋的行为对于贷款人来说还远远不够,这与预购商品房不同,商业银行与开发商往往签订总协议,开发商一般都存入一定的保证金,在办理抵押登记的前期,开发商为按揭贷款的借款人提供阶段性保证,如果在未办理抵押登记之前,借款人不能按期偿还借款,银行可以划扣开发商的保证金以保护自己债权的实现。综上所述,为已购商品房办理抵押权预告登记无法律依据,实现债权的愿望也有可能落空,公证人员在日常接待此类咨询时应将其中的法律意义及法律后果清楚、明白的告知当事人,以保护其合法权益。

四、结语

在大学期间,《物权法》这门专业的教授在授课时,对于不动产登记篇章,让彩拾彩票将预告登记一节标记为重点章节,当时的我对此不得其解,不明白为什么在众多登记中将预告登记作为重点。现在,通过实践公证工作,慢慢地了解预告登记对于权利人的重要性。本文主要阐述的是抵押权预告登记的相关内容,对于其他预告登记的形式未作论述,其实其他预告登记的形式在日常生活中同样重要,比如房屋所有权转让、抵押方面的预告登记,这应是彩拾彩票公证人在不动产登记方面重点研究的方向。本文仅代表笔者一家之言,不足之处,望同仁批评、指正。

  

(注:该文作者傅忠文,获2014年度包头市公证协会论文评比优秀奖)

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