学术研讨

抵押房屋转让中公证的介入

2015-11-26 内蒙古自治区包头市彩拾彩票公证处官网 29504

案例回顾】甲有一套住宅欲出售给乙,但在二一三年十月甲已将这套住宅与另外一底店一并抵押给丙,作为向丙借款人民币壹佰万元的抵押物,现甲因无力还清此笔借款,准备将其中的一套住宅以人民币柒拾万元整的价款转让,以偿还欠丙的部分借款,而乙购买此房屋欲通过银行二手房贷款的方式分期支付购房款。现甲(抵押人)、乙(受让人)、丙(抵押权人)三方来公证处办理公证,以期在交易的过程中保护自己的权益。

一、 抵押房屋转让的有关法律规定

关于抵押房屋转让的法律规定,我国立法在不同时期随着立法者看待问题的角度的变化而有相应的变化,1988126最高人民法院审判委员会讨论通过的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百一十五条规定:抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。由此规定可以看出,抵押物转让的条件很严格,其充分保护了抵押权人的利益。而1995101日起施行的《担保法》第四十九条规定:抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。由此可知担保法规定抵押物的转让制度相对宽松,这一时期对所有权人对物的充分利用给予极大的肯定。随着市场经济的迅猛发展,不动产市场迎来了自己的春天,而现有的法律规定无法满足经济发展的需要,在抵押物转让的制度研究上,《担保法》无法保护相关的利益群体,于是2007101日起《物权法》开始施行,而《物权法》的第一百九十一条第二款规定:抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外1。《物权法》将《担保法》的通知义务改为必须经过抵押权人同意才可转让抵押物,这正是体现了保护债权人的利益之所在。从1988年到1995再到2007年,这三个时期的三种立法,从严到宽,从宽到严,看出立法者一直努力的找寻抵押人、抵押权人、受让人三者之间利益的平衡点,而2007年施行的《物权法》关于抵押物转让的规定,更符合当今经济发展的需要,更能保护交易安全。

在法律适用上,专家学者对担保法与物权法的法律位阶有不同的看法,无论是“新法优于旧法”还是“上位法优于下位法”,彩拾彩票暂且不论。《物权法》第一百七十八条规定:担保法与本法的规定不一致的,适用本法。毫无疑问,对于抵押房屋转让彩拾彩票应适用《物权法》的征得抵押权人同意的原则。而《物权法》第一百九十一条第二款规定,抵押人转让抵押物不经过抵押权人同意转让抵押物也有其例外情况,即受让人代为清偿债务消灭抵押权,可以不经过抵押权人的同意。彩拾彩票可以理所当然的认为,受让人代为清偿债务导致消灭了债务从而抵押权也消灭的,就没必要征得抵押权人的同意了,因为他的抵押权随之主债权的消灭而消失了,其理论依据是《物权法》第一百七十七条,主债权消灭的,担保物权随之消灭。综上所述,抵押房屋可以转让,但必须经过抵押权人的同意,例外情况是受让人代为清偿债务消灭抵押权的,在不征得抵押权人同意的情况下,抵押房屋亦可以转让。

二、 各方利益博弈及相应的法律关系

本人所述案例中,甲(转让人、抵押人)、乙(受让人)、丙(抵押权人)三方有两个法律关系即:房屋转让人与受让人之间是买卖法律关系,转让人与抵押权人是债权债务法律关系,在抵押房屋转让时,三方有着自己利益的博弈。

  上文已经提到《物权法》第一百九十一条第二款的规定,只要抵押权人同意或者已经清偿完债务,抵押物即可转让,但在实践操作中,房屋管理部门在办理抵押房屋的转让时,不管债务人是否已经清偿了债务或是抵押权人书面同意转让抵押房屋,如果想办理房屋过户登记,必须先解除房屋的抵押登记手续,然后再办理房屋过户登记手续。对于实践操作中与法律规定的背离,作为从事法律工作的公证人,彩拾彩票可以向房屋管理部门提供法律意见书,建议房屋管理部门在对待抵押房屋转让问题上,可以收集抵押权人书面同意转让抵押房屋的书面材料或是清偿债务凭证,如房屋管理部门对提供的材料无法审核或是审核有困难,可以对相关的文件材料申请办理公证,以期达到实践与法律规定的统一。但相关部门的习惯做法不是一朝一夕就能改变的,在目前的实践操作中,公证机构能为抵押权人、抵押人、受让人做些什么呢?

在本案中,受让人乙无法一次性支付全部房款,其通过二手房贷款的方式支付,但在办理银行二手房贷款的过程中一定先过户在受让人乙名下并抵押给银行后,银行才会将乙的贷款发放,但乙过户的前提是注销原有的抵押权,可这时的债务未受清偿。如果抵押权人丙解除了抵押登记,那么丙将原已设定抵押权的债权变成普通债权,抵押权人的利益可能会受损,因此丙希望在解除抵押登记之前能收到房屋的全部房款,但乙却无法一次性全部支付,公证机构在办理公证时应将丙存在的风险予以告知,作为其考量的因素。之后,丙经慎重的考虑同意乙以二手房贷款的方式支付房款,并要求首付款应在解除抵押登记之前支付,但乙并不信任丙,乙希望首付款在解除抵押登记之后支付。另外,乙担心在房屋解除抵押登记后有甲的其他债权人主张自己的权利导致将转让的房屋在过户之前被法院查封的风险,对于解除抵押登记后到产权过户之前,这期间因转让人的原因导致房屋被查封而无法过户的问题,公证人员在分析之后得出的结论是这种情况与抵押权人来说没有关系,受让人不应以此来约束抵押权人收到房款的时间。至于以后因债务人的原因导致房屋查封而无法正常过户到受让人名下也不是其考虑的范围,这只是转让人与受让人之间的问题。换个角度看,即使房屋未抵押,在受让人乙办理二手房贷款手续到房屋产权过户手续之前这期间,对于甲因债务导致房屋被法院查封这个因素来说一直存在着,乙都会有风险,这与丙没有关系,而是与甲有关。在办理公证过程中,应将此种情况告知乙。

因此,笔者认为抵押权人只要注销抵押登记,就有拿到全部房款的权利,其他外在的因素不应强加在抵押权人身上。在本案中,受让人乙无法一次性支付全部房款,只能通过银行二手房贷款的形式来支付,这也应充分与转让人、抵押权人对房款的支付方式、房款的支付对象、时间等情况进行商讨。另外,在房屋的房款支付上,抵押权人与受让人在先支付房款还是先解除抵押登记的时间以及如果二手房贷款贷不下来等问题上,因互相不信任,导致分歧很大。这时,公证的介入在此类房屋的交易上意义重大。

三、 具体以何种形式为三方当事人办理公证

我处根据当事人的具体情况,并征得三方同意的前提下为三方达成了《协议书》,《协议书》中约定了三方的权利、义务,对房款的支付时间、方式、房屋的交付时间及违约责任等方面进行了具体、明确的约定。对于乙与丙关于首付款的支付方式争议的解决办法为:1、将房屋的首付款提存于公证处,待解除抵押登记后丙受领此笔款项;2、剩余房款乙通过银行二手房贷款的方式支付,建议甲出具委托书公证,将办理二手房贷款及代收银行发放的二手房贷款的事宜委托给丙代为办理。

在本案中,彩拾彩票将提存公证引入其中,提存公证是公证处依照法定条件和程序,对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物(含担保物的替代物)进行寄托、保管,并在条件成就时交付债权人的活动。在公证法实施后,提存已经不属于公证事项,而属于公证事务,故而业界对公证提存业务的重视不够,其实提存公证充分体现了公证机构的社会价值,它有利于及时调整债权债务关系,预防和减少三角债,稳定社会民事、经济秩序。运用提存解决人们日常生活中遇到的难题应为每个公证机构所追求的方式之一,在不动产领域尤为重要。

(一)  提存款受领条件

在本案中,对乙与丙因相互不信任导致的房屋首付款交付时间的争议,经过甲、乙、丙三方协商一致同意乙将该房屋的首付款提存于公证处。在约定提存款的条件彩拾彩票建议当事人将提款的受领条件约定为丙在解除抵押登记后可持解除抵押登记的相关凭证单方来公证处领取此笔款项。而在什么情况下可由提存人乙方可领取此笔提存款,三方约定的条件为:1、甲、乙、丙三方经协商解除《协议书》;2、甲、丙方未能在某年某月某日前办理解除抵押登记手续;3、甲、乙、丙三方经协商认为无须继续提存该款项。在这里需要特别强调的是因为由提存人乙领取此笔提存款的情况涉及到对原《协议书》的解除,是对原协议各自意思表示的重新作出,故这种情况下必须由三方共同来公证处申请。

另外,在办理提存公证时,应充分告知当事人提存公证的法律后果,在三方当事人无法达成协议,可向人民法院诉讼,相关权利人可凭人民法院生效的判决书、裁定书、调解书来公证处领取提存款及相应的利息。

(二)  提存款受领的期限

1995516司法部部务会议通过的《中华人民共和国提存公证规则》第二十一条:从提存之日起,超过二十年无人领取的提存标的物,视为无主财产;公证处应在扣除提存费用后将其余额上缴国库。2

1999315第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第一百零四条规定:债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应该拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利,自提存之日起五年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。3

在上述两法的适用上,《合同法》属于法律,《提存公证规则》属于部门规章,在有冲突的规定上,法律规定优于部门规章,故应适用《合同法》的法律规定。在具体的公证实践中,应告知当事人在法律规定的期间内领取提存款。

另外,我处建议甲出具委托书公证,将办理二手房贷款及代收银行发放的二手房贷款的事宜委托给丙代为办理,这可确保抵押权人丙能够收到全部房款。

四、抵押房屋转让中另外的两种公证形式

抵押房屋转让中除上述运用提存公证外,我处还为当事人提供了另外两种方案。

第一种方案:转让人与受让人双方签订房屋买卖协议,而抵押权人单方出具同意抵押人转让抵押房屋的书面材料,公证处为当事人办理房屋买卖协议公证。

此种方案的法律关系较为简单,抵押权人单方出具同意抵押人转让抵押房屋的书面材料,并同意注销抵押登记手续。转让人与受让人随后可达成房屋买卖协议,双方约定房款的支付方式、房屋的交付时间及相关条款,此时的协议只是转让人与受让人的协议,受让人的房款可直接支付给转让人,至于抵押权人的债权,只能向债务人(转让人)追偿。这种方案优点在于法律关系较为简单,而劣势在于无法保护抵押权人的利益,上文已经提到,抵押权人在债权未实现时将所担保债务的抵押物注销了抵押权,房屋登记部门因抵押权人的申请将抵押权消灭,那么抵押权人的债权由原来已设定抵押权的债权变成了普通债权,而此时抵押权人的债权未受清偿。抵押权人主动注销抵押登记将抵押权消灭,之后不能以债务未清偿而向受让人主张权利,原因在于抵押人转让抵押权,抵押权所担保的债务,仍然由原债务人承担,不能因债务未清偿、原担保的抵押物已经转让给受让人这个理由使受让人成为债务人。如果当事人选择这种方案办理公证,彩拾彩票应将其中的法律关系、法律后果告知抵押权人将抵押权变成普通债权的风险的存在,以保护其合法的债权。

第二套方案:抵押人、受让人、抵押权人三方达成债务转让协议,原债务人将抵押房屋顶给受让人,并将所担保的债务转让给受让人,受让人提供新的抵押物担保此笔债务,并同意赋予债权文书强制执行效力,抵押权人同意将转让房屋上的抵押权注销,原债务人与受让人办理产权过户手续。公证处为三方当事人办理赋予债权文书强制执行效力的公证。

在分析第一套方案中已经提到抵押权人不能因债务未清偿而将受让人列为债务人,那么如果受让人在受让上述房屋的同时愿意承担其相应的债务,彩拾彩票就可以为其达成债务转让协议,原债务人将债务转给受让人,使受让人成为新的债务人,并同时提供新的抵押物,与抵押权人共同到房屋管理部门申请办理抵押登记手续。之后,抵押权人办理注销转让房屋上的抵押权手续,受让人与转让人再办理相关的二手房贷款、过户等手续,受让人将银行二手房贷款放款下来的全部房款一次性支付给抵押权人,债务清偿后,抵押权人为受让人注销新抵押的抵押权。如果当事人选择这种方案,使得原债务人从原来的债权债务关系中抽离出来,将受让人引入其中,在这其中抵押权人的债权一直有保证。但在实践操作中,受让人一般不会选择这种形式。

   总之,无论以哪种形式为当事人办理关于抵押房屋转让问题的公证,作为以公平、公正为服务宗旨的公证机构来说,都应兼顾各方利益,不能有所偏颇,要把其中的法律意义及法律后果清楚、明确的告知当事人,根据当事人的实际情况给予合理的建议。

(注:该文作者韩丹,获2014年度包头市公证协会论文评比三等奖)

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